상속재산의 분할에 관한 처분

3. 민법 제1013조 제2항의 규정에 의한 상속재산의 분할에 관한 처분

가. 의의 및 성질

(1) 상속개시 후 단순승인의 효과가 생긴 때에는 상속인은 상속이

개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하고(민법 제1005조 본문),

상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유에 속한다(민법 제1006조). 한편, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할

것을 제3자에게 위탁할 수 있고, 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내의 그 분할을 금지할 수 있고(민법 제1012조), 그와

같은 정함이 없는 경우에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있으며, 그 협의가 성립되지 아니한 때에는 가정법원에 그

분할을 청구할 수 있는바(민법 제1013조), 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있다(민법 제1015조). 여기에서 상속재산이

분할되기 전단계에서의 공동상속인의 상속재산의 공유는 민법 제262조의 공유와는 성질을 달리하는 것으로서, 공동상속인간의 상호억제에 의하여

상속재산의 분할에 이르기까지 상속재산의 현상을 유지하기 위한 잠정적 성격을 갖는 공유라고 해석하는 것이 일반적이다. 따라서 상속재산의 분할은

상속재산을 공동상속인 각자에게 그 구체적 상속분에 따라 공평히 배분하는 것에 의하여 위와 같은 공유상태를 해소하는 절차라고 할 수 있다.

(2) 상속재산의 분할은 본질이 비송(非訟)이라는 점에서는 공유물분할과 다를 바 없지만,

집합재산인 상속재산을 가정법원이 후견적 재량에 의하여 공동상속인간에 배분하는 것이라는 점에서 개개의 물건을 대상으로 하는 공유물분할과 다르다.

나. 정당한 당사자

(1) 상속재산분할의 심판은 상속인 중의 1인 또는 수인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로

하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제110조). 청구인과 분할에 관한 의견을 같이 하는 공동상속인이라도 공동청구인이 되지 않는 한 상대방으로

되어야 한다. 공동당사자 사이에는 민사소송법 중 필요적공동소송에 관한 규정이 준용된다(가사소송법 제47조). 공동상속인 전원이 당사자로

되어야 하므로 그중 1인 또는 수인을 탈루한 때에는 그 자를 당사자로 추가하여야

하고(민사소송법 제62조의2), 당사자의 추가신청이 없는 때에는 가정법원이 직권으로 그 자를 이해관계인으로 절차에 참가시켜야 한다.

(2) 당사자적격의 유무가 문제되는 경우를 구체적으로 본다.

① 상속인인 이상 특별수익(민법 제1008조)으로 인하여 구체적 상속분이 영(零)인 자라도

당사자적격을 가진다. 공동상속인 중의 일부가 행방불명인 경우에는 그 자를 제외한 나머지 공동상속인 사이에서 분할의 심판을 하고 그후 행방불명자가

출현한 때에는 민법 제1014조를 준용하여 구제한다는 견해도 있으나, 다수설은 행방불명자를 위한 부재자재산관리인을 선임하여 상속재산분할을 할

것이라고 한다.

② 포괄수증자는 상속인과 동일한 권리의무가 있으므로(민법 제1078조) 당사자적격이 있다.

유언집행자가 지정 또는 선임되어 있더라도 달리 볼 것은 아니고, 유언집행자는 이해관계인으로서 절차에 참가할 수 있을 뿐이다.

③ 상속분의 양수인도 당사자적격을 가진다. 상속분 전부를 양도한 상속인은 일반적으로

당사자적격이 없으나, 상속채무가 분할의 대상으로 되는 경우나 상속재산이 상속분양도인의 명의로 남아 있는 경우 등에 있어서는 당사자적격을

인정하여도 무방할 것이다.

④ 태아의 상속법상의 지위에 관하여는 정지조건설과 해제조건설의 대립이 있으나, 판례(대법원

1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 등)는 정지조건설을 취하고 있으므로 태아에게 상속재산분할청구의 당사자적격을 인정할 것은 아니다.

다만, 가까운 장래에 출생할 것이 예정되어 있는 태아가 있는 경우의 취급에 관하여는, 그 태아가 출생할 때까지 상속재산분할심판절차를 중지하여야

한다는 견해, 그 태아를 제외하고 상속재산분할심판절차를 속행하고 그 심판확정 후에 출생한 태아는 민법 제1014조를 유추적용하여 그 상속분에

상당한 가액의 지급을 청구할 수 있다는 견해, 태아의 출생시까지 상속재산분할심판절차를 중지하는 것이 원칙

이지만 급박한 사정이 있는 때에는 특별대리인을 선임하여 태아를 절차에 참가하게 할 것이라는

견해 등이 나뉘어 있다.

⑤ 상속인에 대한 채권자가 상속인의 상속재산분할청구권을 대위행사할 수 있는지에 관하여는

적극설과 소극설의 대립이 있다. 그러나 상속개시 후 상속재산 중 특정재산에 대한 상속인의 지분만을 양수한 자는 그 재산에 대하여 민법

제262조의 규정에 의한 공유물분할청구를 함으로써 족하다고 할 것이므로 그 자에게까지 상속재산분할청구의 당사자적격을 인정할 것은 아니라고

생각된다.

⑥ 피상속인의 사실혼배우자, 사실상의 양자 등은 법률상 상속인에 해당하지 않으므로

상속재산분할심판의 당사자적격이 없다. 피상속인과의 관계에서 사후인지를 청구한 자, 친생자관계존재확인의 소, 부를 정하는 소, 파양무효나

이혼무효의 소를 제기한 자 등도 그 승소확정판결이 있기 전에는 당사자적격이 없다. 다만, 그 소송이 계속중인 때에는 그 판결확정을 기다려

상속재산분할사건을 처리하는 것이 바람직하다.

⑦ 그 밖에, 피상속인의 채권자, 상속재산의 일부를 매수한 자, 상속재산에 제한물권을 가지는

자 등은 당사자적격이 없고, 이해관계인으로서 절차에 참가할 수 있을 뿐이다.

다. 관할

토지관할은 상대방의 보통재판적소재지의 가정법원에 속하고(가사소송법 제46조 본문), 사물관할은

가정법원 합의부에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조 2호).

라. 심판청구

(1) 대리

(가) 당사자의 일부가 미성년자인 경우의 특별대리인

상속재산분할의 협의는 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이므로

친권자와 미성년자인 자가 공동상속인인 경우에는 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 하고, 그 미성년자인 자가 수인일 때에는 미성년자 각자마다

특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하여야 하고, 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 한

상속재산분할협의는 피대리자 전원의 추인이 없는 한 무효이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 대법원 1994. 9.

9. 선고 94다6680 판결 등). 상속재산분할의 심판절차에 있어서도 마찬가지로 취급하여야 한다. 따라서 공동상속인인 친권자가 그 자신 및

자기의 친권에 복종하는 미성년자 수인의 법정대리인의 지위에서 1인의 변호사를 대리인으로 선임하고 그 변호사가 상속재산분할의 심판절차에 관여하는

것도 허용되지 않는다. 다만, 미성년자 각자의 특별대리인을 선임하고 그 특별대리인과 친권자가 동일한 변호사를 대리인으로 선임하는 것은 쌍방대리의

허락이 있었던 것으로 보아야 할 것이다.

(나) 부재자

공동상속인 중에 행방불명인 자가 있는 때에는, 그 자를 제외하고 상속재산분할심판을 할 수

없다는 다수설에 의하는 한, 그 자를 위한 부재자재산관리인을 선임하고, 그 부재자재산관리인으로 선임된 자가 권한 외의 행위에 대한 허가를 받아

상속재산분할심판절차에 관여하여야 한다.

(2) 심판청구의 요건과 방식

(가) 심판청구의 요건

① 공동상속인 중에 상속의 포기, 승인을 위한 숙려(熟慮)기간(민법 제1019조) 중에 있는

자가 있을 때에는 상속인의 지위가 확정되지 아니하므로 상속재산분할심판을 할 수 없다. 또, 피상속인이 유언으로 상속개시일로부터 5년을 초과하지

아니하는 기간동안 상속재산분할을 금지

한 때에는 상속재산분할을 청구할 수 없다. 공동상속인 전원의 협의로 분할을 금지하기로 한

때에도 같다고 볼 것이다. 다만, 어느 경우에나 그 금지기간 내에 상속재산을 분할하여야 할 사정변경이 생긴 때에는 분할금지에 불구하고

상속재산분할을 청구할 수 있다는 견해가 다수설이다. 피상속인이 유언으로 상속재산분할방법을 지정하거나 제3자에게 그 지정을 위탁한 때에는 분할의

실행은 유언집행자 또는 그 지정위탁을 받은 제3자에게 위임되므로 상속재산분할심판을 청구할 여지는 없다. 다만, 그 유언이 무효인 경우, 상속재산

중 일부에 대해서만 분할방법이 지정된 경우, 분할방법지정을 위탁받은 제3자가 그 지정을 하지 않는 경우에는 상속재산분할심판을 청구할 수 있다고

볼 것이다.

② 상속재산분할의 심판은 공동상속인간에 분할에 관한 협의가 성립되지 아니하는 것을 전제로

한다(민법 제1013조 2항, 제269조). 공동상속인 중에 행방이나 생사가 불명인 자 또는 정신병자가 있는 경우, 공동상속인 중의 일부가

분할의 협의에 응하지조차 아니하는 경우 등과 같이, 공동상속인 전원에 의한 분할의 협의를 할 수 없는 경우에도 상속재산분할심판을 청구할 수

있다.

(나) 심판청구의 방식

상속재산분할의 심판청구서에는 일반적인 필요적 기재사항(가사소송법 제36조 3항) 외에, ①

이해관계인의 성명과 주소 ② 공동상속인 중 상속재산으로부터 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 때에는 그 내용 ③ 상속재산의 목록을 기재하여야

한다(가사소송규칙 제114조).

심판청구서에 기재하여야 할 청구취지는, "별지목록기재 상속재산의 분할을 구한다"는 것과 같이,

상속재산의 분할을 구한다는 취지와 그 대상인 상속재산을 특정함으로써 족하고, 분할방법까지 구체적으로 기재할 필요는 없다.

이해관계인을 기재하도록 한 것은, 이해관계인은 상속재산분할의 절차에 참가할 수 있고,

강제참가시킬 수도 있으므로 그 범위를 미리 판단

하기 위한 것이다. 증여 또는 유증의 내용은, 그 대상물건, 증여 또는 유증의 시기, 상속개시

당시의 가액 등, 특별수익자의 상속분산정(민법 제1008조)에 필요한 것을 가리킨다. 상속재산의 목록은, 후술하는 바와 같이 상속재산분할에

있어서는 당사자가 현실적으로 분할의 대상으로 삼은 재산에 대해서만 심판하면 족하다고 해석되므로 피상속인의 전재산목록을 의미하는 것이 아니라

당사자가 분할하고자 하는 재산목록만을 기재하면 된다고 할 것이다. 그 재산목록에 의하여 가정법원의 심리 및 심판범위가 정하여진다.

(3) 기여분결정청구기간의 지정

(가) 상속재산분할의 심판청구가 있는 때에는 가정법원은 당사자가 기여분의 결정을 청구할 수

있는 1월 이상의 기간을 정하여 고지할 수 있고, 그 지정기간을 도과하여 청구된 기여분결정청구는 이를 각하할 수 있다(가사소송규칙 제113조).

기여분의 결정은 상속재산분할의 청구가 있는 때에 할 수 있는 것이고(민법 제1008조의2 제4항), 기여분은 법정상속분에 변경을 초래하는

것이므로 상속재산분할과 일괄하여 합일확정되어야 한다. 따라서 기여분청구를 아무런 제한없이 허용하는 경우에는 상속재산분할의 심판이 도로에 그칠

우려가 있으므로 그 청구기간을 제한할 수 있도록 한 것이다.

(나) 청구기간의 지정은 임의적인 것으로서 가정법원의 재량에 맡겨져 있다. 그러나 그

청구기간을 지정하지 않는 경우에는, 상속재산분할의 심판이 항고심에 계속중이더라도 기여분의 결정을 청구할 수 있고, 그 청구가 인용되면

상속재산분할심판도 그에 따라 변경되지 않으면 안된다. 이와 같은 점을 고려하면, 가정법원은 상속재산분할의 심판청구가 있는 때에는 필요적으로

기여분결정의 청구기간을 지정하여 일괄처리하는 것이 바람직하다.

(다) 기여분청구기간의 지정은 성질상 결정이고, 이 결정은 당사자 전원에게 고지하여야 한다.

고지는 당사자 전원이 출석한 심리기일에

서 구두로 할 수도 있으나, 이때에는 기일조서에 이를 기재하여 명백히 하여야 하고, 그 밖의

경우에는 결정문을 당사자에게 송달하는 방법으로 한다.

(4) 사건의 병합

분할이 청구된 상속재산에 관하여 기여분결정청구가 있는 때에는 이를 병합하여 심리, 재판하여야

한다(가사소송규칙 제112조 2항). 수개의 기여분결정청구가 있는 때에도 같다(가사소송규칙 제112조 1항). 이와 같이 병합된 사건에 대하여는

1개의 심판으로 재판하여야 한다(가사소송규칙 제112조 3항). 또, 공동상속인 중의 1인 또는 수인이 특정한 상속재산에 대하여 분할을

청구하고, 나머지 공동상속인 중의 1인 또는 수인이 다른 상속재산에 대하여 분할을 청구한 경우에는 이들 사건 역시 병합하여 처리하여야 할

것이다.

(5) 당사자의 사망과 절차의 수계

상속재산분할의 심판계속중에 당사자가 사망한 때에는 그 분할의 이익이 존재하는 한 절차가

종료되는 것은 아니고 상속인이 절차를 수계하여야 한다. 청구인이라거나 상대방이라는 지위에 따라 달리 볼 것은 아니다. 그러나 피상속인의 자(子)

갑, 을이 청구인이고 배우자 병이 상대방인데 병이 사망함으로써 갑, 을이 상속하는 경우와 같이, 당사자로서 절차를 수계하여야 할 자가 이미

심판의 당사자로 되어 있는 경우에는, 굳이 절차를 수계하게 할 것은 아니고, 당사자의 사망으로 절차가 종료된다고 보아도 무방할 것이다. 갑,

을이 부(父) 및 모(母)의 각 상속인으로서 다시 상속재산분할심판을 청구하는 것은 별개의 문제이다.

마. 조정전치

제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및 제2편 참조.

바. 분할의 대상

(1) 분할대상 일반

분할의 대상이 되는 것은 공동상속인이 피상속인으로부터 포괄적

으로 승계한 일체의 권리의무이다. 따라서 적극재산뿐만 아니라 소극재산도 포함되고,

임차인으로서의 지위나 매도인으로서의 지위 등과 같은 계약상 또는 법률상의 지위도 포함된다. 그러나 공동상속인이 승계한 것이어야 하므로 피상속인의

일신전속적인 권리의무는 상속인에게 승계되지 않고 따라서 분할의 대상으로 되지 않는다. 또, 상속개시시에는 상속재산을 구성하였던 개개의 권리의무가

상속개시 후에 멸실, 훼손되거나 공동상속인의 처분 등에 의하여 상속재산분할의 심판 당시에는 상속재산을 구성하지 않게 되었다면 그 권리의무는

분할의 대상으로 될 수 없다.

(2) 분할대상인지의 여부가 문제되는 권리의무 825

상속재산분할대상인지의 여부가

문제되는 권리의무

사. 분할의 기준 830

상속재산분할의 기준(구체적 상속분의

산정)

아. 분할의 방법

(1) 상속재산의 분할방법은 대별하여, ① 현물분할, ② 경매에 의한 가액분할(민법

제1013조 2항, 제269조 2항), ③ 상속재산 중 특정의 재산을 1인

또는 수인의 상속인의 소유로 하고 그의 상속분 및 기여분과 그 특정의 재산의 가액의 차액을

현금으로 정산하는 것(가사소송규칙 제115조 2항. 이하 "차액정산에 의한 현물분할"이라고 한다.)의 3가지가 있다. 그중 어느 방법을 선택할

것인가는 가정법원이 분할의 기준에 비추어 후견적 재량에 의하여 결정할 문제이다. 그러나 경매에 의한 가액분할은 현물로 분할할 수 없거나 분할로

인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 하는 것이고, 차액정산에 의한 현물분할은 현물분할의 일종이라고 할 수 있으며, 상속재산의

분할은 상속재산의 현상을 그대로 유지하면서 공동상속인 사이에서 그 재산의 귀속을 조정하는 것이 본래의 취지임에 비추어 현물분할이 원칙이고,

경매에 의한 가액분할은 가급적 피하여야 할 것이다. 경우에 따라서는 위 3가지 방법을 혼용할 수도 있다.

(2) 현물분할

현물분할에는 상속재산에 속하는 수개의 재산을 공동상속인 각자의 단독소유로 하는 방법, 개개의

물건을 상속분에 따라 분할하여 각자의 단독소유로 하는 방법, 두가지를 혼용하는 방법, 일부의 상속재산에 대하여는 일부 공동상속인의 공유로

남겨두는 방법 등이 있을 수 있다. 어느 경우에나 분할하는 부분을 특정하여야 한다는 것, 부동산에 있어서는 분할에 따른 등기의 실현이 가능한지의

여부를 고려하여야 한다는 것 등은 공유물분할소송에서와 같다. 분할될 상속재산을 장래에 환가하는 경우에 소요되는 비용이나 그에 대한 양도소득세

등의 공과금 등은 상속재산분할에서 고려할 것이 아니다.

(3) 차액정산에 의한 현물분할

특정재산을 취득하게 되는 1인 또는 수인의 상속인이 그 구체적 상속분과의 차액을 현금으로

정산하여야 하므로 그 자에게 어느 정도의 금전지급능력이 있는 등, 정산의무의 이행이 담보될 수 있는 경우에 취할 수 있는 분할방법이라고 할 수

있다.

차액정산은 일시불로 명하는 것이 원칙이다. 분할지급이 허용되는지

에 관하여는 견해가 나뉘나, 다수설은 이를 긍정한다. 다만, 어느 경우에나 지급의 시기나

기간을 정함에 있어서는 공동상속인간에 실질적인 공평이 유지되도록 배려하여야 한다. 정산하여야 하는 차액에 대하여는 심판확정일 또는 이행기 도과

이후 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 아울러 명할 수도 있다. 또 그 지급을 담보하는 방법으로, 1인 또는 수인이 취득하는

특정재산에 저당권 등의 담보권설정을 명할 수도 있다고 할 것이다.

특정재산을 수인의 소유로 한 경우에는, 그 재산은 그들의 공유로 확정되고, 그 이후 그들

사이의 분할은 상속재산의 분할이 아니라 공유물분할이 된다. 따라서 이는 이해관계의 조정을 위한 일시적인 조치로서의 성격을 가지는 것이므로

당사자의 의사를 고려하여 신중히 선택하여야 할 것이다.

(4) 경매에 의한 가액분할

경매에 의한 가액분할은 다른 적절한 분할방법이 없는 경우에 최후로 선택할 수 있는

분할방법이다. 다만, 상속인들이 적극적으로 이를 희망하는 경우도 있을 수 있다.

경매에 의한 가액분할에 있어서는, 공유물분할에서와 마찬가지로 그 경매대금을 상속분에 따라

분할할 것을 명하게 되는바, 이때의 상속분은 법정상속분이 아니라 기여분 등에 의하여 수정된 구체적 상속분이다.

자. 심판

(1) 소송사항 등이 심판의 선결문제로 된 경우의 처리

상속재산분할의 심판절차에서는 당사자적격의 유무라든가 목적재산의 소유권의 귀속 등과 같이,

분할방법을 정하기에 앞서 선결되어야 하는 문제에 다툼이 집중되는 경우가 많고 또 이들은 소송사항으로 규정되어 있는 것이 대부분이므로

상속재산분할심판절차에서의 취급이 문제될 수 있다.

(가) 신분관계에 관한 사항

당사자 중의 일부에게 혼인무효, 입양무효 등의 사유가 있어 당사자적격이 없다거나 당사자로 되지

아니한 자가 이혼무효, 파양무효 등의 사유가 있음을 전제로 심판절차에 참가하여 공동상속인임을 주장하는 경우에는, 그와 같은 무효사유는 언제,

어디서든지 주장할 수 있는 성질의 것이므로 상속재산분할심판절차에서도 그 당부를 판단할 수 있다.

다만, 이들 사항은 가사소송사건으로 규정되어 있으므로 후에 심판에서 판단된 것과 다른 내용의

판결이 확정되는 때에는 심판은 그 범위 내에서 효력을 상실하게 된다. 따라서 그 소송이 이미 계속되어 있는 등의 경우에는 그 판결확정을 기다려

상속재산분할심판을 하는 것이 바람직하다.

이에 비하여 친생부인, 인지취소, 인지청구, 이혼취소, 파양취소 등과 같이, 판결확정에 의하여

비로소 신분관계에 변동이 생기는 사항을 주장하는 경우에는, 그 확정판결이 없는 한 그 주장을 고려할 것이 아니다. 그 밖에, 상속인의 결격사유의

존부, 상속분 양도 또는 상속포기의 유무나 효력유무 등은 상속재산분할심판절차에서 선결문제로 심리, 판단할 수 있다고 할 것이다.

(나) 재산의 귀속 등

어느 재산이 피상속인의 상속재산인지 공동상속인 또는 제3자의 소유인지에 관한 다툼은 원칙적으로

소송사항이다. 따라서 제3자 소유명의로 등기 등이 이루어져 있는 재산은 그 제3자에 대한 관계에서 확정판결에 의하여 상속재산임이 확정되었거나 그

제3자가 상속재산분할의 심판절차에 참가하여 상속재산임을

인정하였다는 등의 사정이 없는 한 가정법원이 그 소유권의 귀속문제를 스스로 판단하여 분할의

대상으로 삼을 수는 없다. 다만, 공동상속인 중의 1인 또는 수인의 소유명의 등기 등이 이루어져 있는 재산은, 심판절차에서 그 명의인이

상속재산임을 인정하는 등, 공동상속인간에 그 재산을 상속재산으로 한다는 합의가 있는 때에는 분할의 대상으로 할 수 있다고 할 것이다.

(2) 심판의 범위

(가) 가정법원은 심리종결시까지 분할이 청구된 모든 상속재산에 대하여 동시에 분할의 심판을

하여야 한다(가사소송규칙 제115조 1항). 심판대상으로 된 상속재산 전부에 대한 관계에서 공동상속인의 상속분을 조정하는 것이 보다 합리적이고

공평한 해결책이기 때문이다. 여기에서 "전부"라는 것은 상속재산 전부를 의미하는 것은 아니고, 현실적으로 당사자가 분할을 청구하여 심판의

대상으로 된 재산 전부를 가리킨다.

(나) 심판이 청구된 상속재산 중 일부에 대해서만 분할의 심판을 하는 것은 허용되지 않는다.

다만, 당사자의 협의나 조정에 의하여 상속재산 중 일부만을 분할하는 것은 별개의 문제이고, 이를 금지할 이유는 없다. 그러한 협의나 조정이

이루어진 경우에는 나머지 상속재산에 대해서만 분할의 심판을 하면 되지만, 그 잔여재산분할에서의 취급에 관하여는, 협의나 조정이 이루어진 재산은

당초부터 상속재산이 아니었던 것으로 보아 그것과는 관계없이 잔여재산을 분할하여야 한다는 견해와 협의나 조정이 이루어진 재산까지도 상속재산에

포함시켜 구체적 상속분 등을 정하여야 한다는 견해가 있으나, 전설이 타당하다고 생각된다.

(3) 이행명령

상속재산분할심판에서는 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타의 의무이행을 동시에 명할 수

있다(가사소송규칙 제115조 3항, 제97조).

(4) 지연손해금·가집행명령

제2절 4.(

재산분할의 심판

) 마. (3) 참조.

(5) 심판의 주문

(가) 심판청구의 요건을 구비하지 못한 경우에는 그 심판청구를 각하할 것이고, 분할을 청구한

재산 모두가 상속재산이 아니라는 등의 경우에는 그 심판청구를 기각할 것이다. 그 밖의 경우에는, 분할방법의

선택은 가정법원의 후견적 재량에 맡겨져 있고, 당사자가 그 분할방법을 구체적으로 주장하더라도

이는 단순한 희망에 불과할 뿐 가정법원을 구속하는 것은 아니므로 어떤 방법으로든지 간에 상속재산분할을 명하는 이상 심판청구는 인용된 셈이어서

나머지 청구를 기각한다는 주문을 쓸 필요는 없다. 다만, 분할을 청구한 재산 중 일부가 상속재산이 아닌 것으로 판명되어 그 부분을 분할의

대상으로 삼지 아니하는 등의 경우에는 나머지 청구를 기각한다는 주문을 게기하여야 함은 성질상 당연하다.

(나) 주문례

① 현물분할의 경우

1개의 물건을 분할하는 경우 :

『1. 별지목록기재 부동산을 별지도면표시……와 같이 분할하여 그중 "가" 표시부분은 청구인의,

"나" 표시부분은 상대방 ○○○의, "다" 표시부분은 상대방 △△△의 각 소유로 한다.

2. 청구인에게, 위 "가" 표시부분 중 상대방 ○○○는 ◇지분, 상대방 △△△는 □지분에

관하여,

상대방 ○○○에게, 위 "나" 표시부분 중 청구인은 ☆지분, 상대방 △△△는 ◇지분에

관하여,

상대방 △△△에게, 위 "다" 표시부분 중 청구인은 ☆지분, 상대방 ○○○는 ◇지분에

관하여,

각각 이 심판확정일자 상속재산분할을 원인으로 한 이전등기절차를 이행하라.』

수개의 물건을 각자의 소유로 분할하는 경우 :

『1. 별지1목록기재 부동산은 청구인의 소유로, 별지2목록기재 부동산은 상대방 ○○○로,

별지3목록기재 동산은 상대방 △△△의 소유로 각 분할한다.

2. 청구인에게, 별지1목록기재 부동산 중 상대방 ○○○는 ◇

지분, 상대방 △△△는 □지분에 관하여,

상대방 ○○○에게, 별지1목록기재 부동산 중 청구인은 ☆지분, 상대방 △△△는 ◇지분에

관하여,

각각 이 심판확정일자 상속재산분할을 원인으로 한 이전등기절차를 이행하라.

3. 상대방 ○○○는 상대방 △△△에게 별지3목록기재 동산을 인도하라.』

② 차액정산에 의한 현물분할의 경우

『1. 별지목록기재 부동산을 청구인의 소유로 분할한다.

2. 상대방들은 청구인에게, 별지목록기재 부동산 중 각 *지분에 관하여 이 심판확정일자

상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

3. 청구인은 상대방들에게, 199 . . .까지 각 금 원씩을 지급하라.』

③ 경매분할의 경우

『별지목록기재 부동산을 경매하여 그 대금 중 경매절차비용을 공제한 금원을 청구인에게 ☆지분,

상대방 ○○○에게 ◇지분, 상대방 △△△에게 □지분의 비율로 분할한다.』

(현물분할이나 차액정산에 의한 현물분할의 경우에 이행명령으로서 공동상속인 상호간의

지분이전등기를 명하는 것은, 이미 공동상속인들의 명의로 상속등기가 경료되어 있음을 전제로 한다. 아직 상속등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는

분할에 의하여 각자 취득하게 되는 재산에 관하여 피상속인으로부터 직접 상속등기를 경료하는 것으로 족하다.)

(6) 즉시항고

상속재산분할의 심판청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이, 분할을 명한 심판에 대하여는 당사자

또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제94조 1항, 제116조 1항). 심판청구를 인용한 경우에도, 그 분할

의 방법에 관하여 불복이 있을 때에는 청구인이라도 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이다.

즉시항고를 할 수 있는 이해관계인은 분할되는 재산에 관하여 제한물권을 가지는 자와 같이, 분할에 관하여 법률상의 이해관계를 가지는 자를

가리킨다.

(7) 심판의 효력

(가) 상속재산분할의 심판에는 형성력이 있으므로 그 심판이 확정되면 심판주문에서 선언된 내용에

따라 당사자간의 권리의무가 창설, 변경, 소멸된다. 부수처분으로서의 이행명령은 채무명의가 되므로(가사소송법 제41조) 집행력도 있다. 그러나

기판력은 없다.

(나) 상속재산분할의 소급효

상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1015조 본문). 따라서

분할의 결과 공동상속인 중의 1인이 자기의 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은

아니고(대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1022 판결), 제3자가 피상속인으로부터 매수한 부동산이 공동상속인 중의 1인의 소유로 분할된

경우에는 나머지 공동상속인은 이전등기의무를 지지 아니한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결). 그러나 분할의 소급효는

제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조).

(다) 선결문제에 관하여 심판과 모순, 저촉되는 판결이 확정된 경우의 심판의 효력

상속재산분할의 심판에서 공동상속인으로서의 지위가 부정된 자가 후에 사후인지, 피상속인과의

이혼무효, 파양무효, 친생자관계존재확인 등의 판결확정으로 공동상속인의 지위를 회복한 경우에는, 상속재산분할심판의 효력에는 직접적인 영향을 미치지

아니하고, 그 자는 민법 1014조의 규정에 의한 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있을 뿐이다. 반대로, 상속재산분할심판 후에

상속인자격을 상실시키는 내용의 확정판결이 있는 경우에는, 분할심판 전체가 무효로 된다는 견해

와 심판 자체의 효력에는 영향이 없고 자격을 상실한 자에게 분할된 재산을 미분할상속재산으로

보아 다시 분할심판을 할 수 있다는 견해가 대립되어 있다. 후설이 타당하다고 생각된다.

(라) 심판의 효력이 미치는 객관적 범위

상속재산분할의 심판은 분할이 청구된 상속재산을 대상으로 한다. 따라서 심판의 대상으로 되지

아니하였던 상속재산에 대하여는 다시 분할심판을 청구할 수 있다.

http://